Правната уредба на предварителния договор се съдържа в чл. 19 на Закона за задълженията и договорите. Съгласно чл.19 ал.1”Предварителният договор за сключване на определен окончателен договор, за който се изисква нотариална или нотариално заверена форма, трябва да се сключи в писмена форма”.
Предварителните договори са неформални, което означава, че за тях не се изисква никаква строго определена форма с изключение от това правило представляват упоменатите в чл.19 ал.1 договори, за които се изисква нотариална или нотариално заверена форма(продажба на наследство, на недвижим имот), които задължително трябва да бъдат в писмена форма (нотариален акт).
Предварителният договор е от категорията на ненаименованите договори, т.е не може да се даде изчерпателна правна уредба, двустранен, комутативен-облагата е предварително известна и определена.
Предварителния договор има облигаторно действие, но не и вещно-транслативно действие, т.е с подписването му правото на собственост не преминава върху купувача, а едва след подписване на окончателния договор във формата на нотариален акт.
Предварителен договор не може да бъде сключен като обещание за дарение на недвижим имот (и не само за недвижим имот). Това следва от разпоредбите на чл.226 ал.1, такъв договор е нищожен (не поражда правно действие).Това се дължи на правилото, произтичащо от чл.225 ал.1, че с договора за дарение дарителят отстъпва веднага вещта, предмет на договора, а не след изтичането на определен срок, какъвто е случаят с предварителният договор.
Предварителният договор е съглашение, с което страните уговарят съществените условия на окончателния договор, чието сключване трябва да последва с изтичането на определен срок, при настъпването на определени обстоятелства или предпоставки. Това следва и от текста на чл.19 ал.2 ЗЗД "Предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно съществените условия на окончателния договор".
Поради естеството на договора ако съществените условия липсват, то не би могло да съществува претенция за изпълнение на задължението за сключване на окончателен договор, както и не би могло страните да поискат от съда да бъде сключен окончателният договор.
Предварителният договор трябва да съдържа най-малко следните елементи като минимално определяне на съдържанието му:
- Страни по договора - купувач, продавач, или редовно упълномощено лице. Според чл.37 ЗЗД упълномощаването за извършване на нотариални сделки следва да бъде направено писмено с нотариално удостоверяване на подписа и съдържанието, извършени едновременно. „За действителността на упълномощаването за сключване на предварителен договор за продажба на недвижим имот е необходима писмена форма (чл.37 във връзка с чл. 19, ал. 2 ЗЗД), а сделки, за действителността на които е необходима писмена форма, не може да се установят със свидетелски показания.“
- Индивидуализация на предмета на договора- точно описание на имота, неговите граници, площ, местоположение, описание от документ за собственост, скица или схема на имота. Имотите следва да се индивидуализират с границите им, а тяхната площ е функция от границите. Така и вРешение № 16 от 31.01.2008г. по т. д. № 649/2007 г. на ВКС, ІІ т. о. по предявен иск с правно основание чл. 19, ал. 3 ЗЗД е застъпено становището, че конкретизацията на имота се състои освен в посочване на номера на апартамента, гаража, площта, етажът, на който имотът се намира, също и описание на помещенията, включително местоположението на складовото помещение, ако същото се намира извън жилището и границите на имота. Най-често до нищожност на предварителния договор поради невъзможен предмет (чл. 26, ал. 2, пр. 1 ЗЗД) се стига в резултат на недостатъчна индивидуализация на обекта на покупко-продажбата или съществуващи нормативни изисквания, които не са спазени, което от своя страна е пречка за изповядване на сделката по нотариален ред.
3.Цена на имота, начин на плащане. Тук трябва да споменем и ограничението съгласно чл. 3 от ЗОПБ плащанията на територията на страната се извършват само чрез превод или внасяне по платежна сметка, когато са на стойност, равна на или надвишаваща 10 000 лв, или когато са на стойност под 10 000 лв., но могат да се разглеждат като част от свързани помежду си платежни операции на едно и също основание, чиято обща стойност е равна на или надвишава 10 000 лв.
4.Срок за сключване на окончателен договор във формата на нотариален акт.
В съдебната практика е застъпено становището, че при липсата на един или повече от тези елементи има основание да се приеме, че няма постигната обща воля за продажба на недвижим имот и това води до нищожност на предварителния договор.
Извън задължителните клаузи, страните могат да направят и други уточнения, свързани с предаване на владението на имота, което може да стане и преди нотариалната сделка; по повод ремонти и подобрения в постройка в имота; поемане на задължение преди изповядване на сделката да задължение за заличаване на съществуващи ипотеки или отказ от учредено преди момента на сключване на предварителния договор ограничено вещно право на ползване върху имота и др.
В практиката не са рядкост случаи, особено при продажба на обекти в незавършена сграда, когато след сключване на предварителния договор се прави промяна на архитектурния проект с т.н. „екзекутив“. Това може да създаде сериозен проблем при сключване на окончателния договор поради липса на идентичност на предмета. Когато се проверява индивидуализацията на имота и се прави преценка на прехвърляното право на собственост, несъответствието между посочени номера на обектите по актуалния архитектурен проект, съвпадането на правния статут (например „паркомясто“ и „гараж“; „апартамент“ и „ателие“), несъответствията в площта могат да се явят пречка за вещноправния ефект.
Нерядко срещано затруднение е по отношение на сделки с лица под 18 години. В такъв случай законодателят предвижда да бъде поискано разрешение от компетентния районен съд за продажбата на имота. Към кой момент е най-удачно да се поиска разрешение? Бих посъветвала това да се случи преди подписване на предварителния договор, въпреки че той не поражда вещно-транслативен ефект, но е подготвителен за изповядване на такъв. Така също е и практиката на съда: По отношение на възражението на П. А. Л. за липса на валидно дадено от нея съгласие поради липса на съгласие на майка й и на разрешение по чл. 73 от СК: Този довод също е основателен. Към момента на подписване на договора, тя е била на 16 години. Подписване на договора и от нейната майка е израз на съгласие за продажба на нейната 1/12 ид.ч., придобита по пътя на наследствената трансмисия, като наследник на съпруга си Т. обаче не е израз на дадено съгласие, като попечителско съдействие на непълнолетната й дъщеря П. Л. . Вярно е, че предварителния договор няма за предмет разпореждане, но с него се поема задължение за такова, което след това стана неотменимо и обвързва страните по него. Изразяването на воля от непълнолетен за продажба на недвижим имот включва три елемента - съгласие на непълнолетния, съгласие на неговия родител, респективно попечител и разрешение на РС за продажбата, ако са налице условията на чл. 73 от СК. За даване на последното пък се изисква изслушване на детето от районен съдия и становището на представител на дирекция "С", съгласно чл. 15, ал.6 от Закона за закрила на детето. Изразеното съгласие в незрялата сочеща на непълнолетие възраст, цитираната правна уредба и изразеното несъгласие за сключване на окончателен договор след навършване на пълнолетие мотивира съда да приеме, че преценката относно това, дали поетото задължение за продажба от непълнолетната е единствено поради нужда, или очевидна полза е следвало да бъде дадено от РС по чл. 73, ал.2 от СК към момента на сключване на предварителния договор, или най-късно до момента на навършване на пълнолетие. Това е така, защото поетото задължение за разпореждане е неотменимо по-късно, а липсата на разрешение е пречка за сключване на договор за продажба от не навършил пълнолетие. Действителността на сделките се преценява към момента на сключването им, но към този момент, както вече се посочи липсва валидно дадено съгласие от непълнолетната, защото липсва съгласие на попечителя и разрешение на РС, който да прецени нуждата, или ползата за непълнолетния от продажба на собственото му имущество. Това и изразеното в последствие несъгласие от навършилата вече пълнолетие мотивира съда да приеме, че за частта на П. Л. , предварителния договор не може да бъде обявен за окончателен поради липса на съгласие от нея.
По този начин може да бъде нарушено и субективното право съгласно чл.19 ал.3 ЗЗД, според който”Всяка от страните по предварителен договор може да предяви иск за сключване на окончателен договор. В такъв случай договорът се счита сключен от момента, в който решението влезе в законна сила”.
От особена важност обаче страната, искаща сключването на окончателния договор да бъде изрядна-т.е. да е изпълнила задължението си или да е готова да го изпълни. Ако съдът допусне сключването на окончателния договор, той влиза в сила от момента на постановяване на решението, като в случая решението на съда замества не волеизявлението на страната, а самия договор. След влизане на съдебното решение в сила ищецът трябва в двуседмичен срок да изпълни задълженията си по договора. Ако това не бъде осъществено ответникът може да иска обезсилване на съдебното решение пред първоинстанционния съд.
Защита срещу трети лица се осъществява чрез вписването на исковата молба в имотния регистър-чл.114 б ”б” от Закона за собствеността,който гласи, че на вписване подлежат ”исковите молби за постановяване на решение за сключване на окончателен договор, с който се прехвърля или учредява вещно право върху недвижим имот.”Ако страните постигнат съгласие е възможно окончателният договор да се различава от предварителният и в такъв случай от значение ще са само разпоредбите на окончателния договор.
Погасителната давност на иска по чл.19, ал.3 ЗЗД – за обявяване на предварителния договор за окончателен се просрочва по давност. Погасителна давност е 5 -годишна и започва да тече от момента в който е могло да се иска сключване на окончателен договор за предявяване на иска по чл.19, ал.3.
Настоящата статия не претендира за изчерпателност. Посочила съм само най-съществените моменти при сключването на предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот.
Автор: адв. Десислава Новоселска-Георгиева